对“上市公司对外担保总和”的勾通与审查将影响上市公司对外担保的效劳，本文结合胜诉案例，从法律轨范、监管策略及司法实践的角度对这一未尝引起充分温雅的特殊问题伸开研究，供读者参考。

作家丨张胜刘峰麟卢欣怡

比年来，跟着《九民会议纪要》及《民法典担保轨制解释》的接踵出台，围绕上市公司对外担保的裁判逻辑几经调养，上市公司对外担保效劳也成了各方研究的热门，由此出生的分析与评注不尽其数。但是，仍有部分上市公司担保问题鲜有研究。近期，在总共由咱们代理并取得两审胜诉的案件中，就遭受了“上市公司对外担保总和”怎么勾通适用，及由此产生的债权东说念主审查义务问题和法律适用问题。

本文将从案件争议焦点启程，结协筹划案例、监管策略及咱们的分析想考，对前述问题给出咱们的不雅点，对上市公司对外担保效劳问题的商量进行补阙拾获。

案情纲领

（一）案件基武艺实

•2017年，某沪板上市公司为一家非关联公司就其信赖贷款提供连带处事保证，担保事项由该上市公司董事会表决通过，未经激动大会表决，且并未公开露馅案涉担保事项；

•根据上市公司轨则，董事会在激动大会授权范围内决定公司对外担保事项，但上市公司对外担保总和达到或跳跃最近一期审计净钞票50%后提供的担保，须经激动大会审议通过；

•案涉《保证条约》签署前7日，上市公司发布临时公告A，称上市公司及实控东说念主控股激动对外担保总和为11.65亿元，占最近一期经审计净钞票的45.16%，未跳跃50%；

•案涉《保证条约》签署前3日，上市公司发布临时公告A的补没收告临时公告B，列示了往常12个月上市公司的对外担保情况及金额（包括经董事会或激动会审批担保额度及现实担保额度明细清单），未列明担保总和，其中“经董事会或激动会审批担保额度”累计已达到13.6亿元，已跳跃公司最近一期经审计净钞票的50%，而“现实担保额度”累计9.7亿元，低于公司最近一期经审计净钞票的50%；

•贷款期限届满，债务东说念主未履行还款义务，组成负约。债权东说念主诉至法院条件被担保公司履行还款义务，并条件上市公司就未清偿债务承担连带清偿处事。

（二）案件的主要争议焦点

案涉担保发生于2017年，彼时法律及司法解释层面临于上市公司担保事项的公开露馅莫得明确条件，故案涉担保效劳问题的中枢争议联结于以下两点：

•争议焦点一：案涉担保的有权审批机关是董事会照旧激动大会？换言之，上市公司对外担保总和是否跳跃公司最近一期经审计净钞票的50%？具体而言，所以经审批的对外担保额度为准，还所以现实发生的担保额度为准？

•争议焦点二：案涉担保组成越权担保的情形下，债权东说念主合理审查义务的界限怎么判断？案涉担保条约是否因越权代表而不发告成力？以及《九民会议纪要》及《民法典担保轨制解释》对于上市公司担保事项的公开露馅和“善意相对东说念主”的认定例则是否具有溯及既往的效劳？

争议焦点一：上市公司对外担保审查中，在公司轨则莫得明确礼貌对外担保总和是指经审批的担保额度照旧现实使用的担保额度（担保余额）的情形下，“对外担保总和”应怎么勾通？

（一）本案裁判不雅点

如前所述，根据上市公司轨则，在上市公司对外担保总和未跳跃公司最近一期经审计净钞票50%时，对外担保可由董事会审批；在上市公司对外担保总和跳跃公司最近一期经审计净钞票50%后，对外担保需由激动大会审批。上市公司“经董事会或激动会审批担保额度”跳跃50%，但“现实担保额度”却低于50%。因此，“上市公司对外担保总和”究竟所以“经董事会或激动会审批担保额度”为准，还所以“现实担保额度”为准，将影响上市公司对外担保的有权决议机关，进而在案涉担保仅有董事会批准的情况下，影响对上市公司法定代表东说念主在签订保证条约期是否组成越权担保的判断。

本案一审、二审审理进程中存在两种不雅点，一种不雅点以为，应以上市公司对外露馅的现实担保额度为准，原因在于现实担保额度对于债权东说念主而言更能反馈上市公司对外担保的景象。另一种不雅点则捏相背意见，情理有二：（1）就“担保总和”应作何种解释，筹划担保应由董事会照旧激动大会决议，属于公司里面筹划不断行为，应由公司筹划机构按其勾通去执行。（2）上海证券来往所2015年颁布的《上市公司平日信息露馅处事备忘录第一号》（现已废止）及而后出台的其他文献均以为“担保总和指已批准的担保额度内尚未使用额度与担保现实发生余额之和”，此种解释属行业旧例。

（二）司法实务中的其他不雅点

监管层面的筹划礼貌最早见于《中国证券监督不断委员会、中国银行业监督不断委员会对于轨范上市公司对外担保步履的奉告》（证监发[2005]120号，2022年1月28日废止）：“一、轨范上市公司对外担保步履，严格戒指上市公司对外担保风险（一）上市公司对外担保必须经董事会或激动大会审议。……（三）应由激动大会审批的对外担保，必须经董事会审议通事后，方可提交激动大会审批。须经激动大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：1．上市公司过甚控股子公司的对外担保总和，跳跃最近一期经审计净钞票50%以后提供的任何担保”。诸多上市公司轨则对于须经激动大会审议的对外担保的礼貌大都与该《奉告》调换，有的上市公司以致礼貌了更为严格的对外担保额/最近一期经审计净钞票占比。由此来看，实践中对于“经董事会或激动会审批担保额度”“现实担保额度”以及孰为“对外担保总和”的筹划争议理当并不罕有。

司法实践中却鲜见对于该问题的回报与评判，仅有的三个案例中法院似乎也专门掩盖商量这一问题。固然北京三中院的裁判格调较为明确，以为应以上市公司现实担保额度细则担保事项的有权审批机关，但据咱们检索，在两个筹划案例中北京三中院却并未对作出该等认定的情理进行详备回报。

（三）咱们的不雅点

本案中，法院征引了上交所发布的行业自律监管指南动作认定“经审批担保额”动作“对外担保总和”的依据。在金融强监管、司法部门“与金融监管部门相向而行”的携带想想下，咱们以为，不妨探寻筹划监管文献礼貌，或对“上市公司对外担保总和”的解释有一定携带兴趣兴趣兴趣兴趣。

根据以上梳理可见，证监会、上交所、深交所对于“对外担保总和”的表述存在不同的内涵。相较之下，深交所倾向于以为“对外担保总和”系“现实担保额度”，上交所则倾向于将已批准的担保额度内尚未使用额度计入“对外担保总和”。因此，在司法案件中，不抛弃来往所的自律监管轨范口径将影响对应来往所上市公司轨则“对外担保总和”的解释。

尽管如斯，咱们仍倾向于以为，固然上交所在公告形态指引中指出“担保总和”指已批准的担保额度内尚未使用额度与担保现实发生余额之和，但行业自律性指南不应动作解释上市公司对外担保总和的依据；在《公司轨则》莫得明确商定的情形下，宜将“对外担保总和”解释为“现实担保额度”，原因如下：

上交所《上市公司平日信息露馅处事备忘录第一号》动作行业自律性具体操作指南，筹划系为轨范上市公司和筹划信息露馅义务东说念主的信息露馅步履。条件上市公司进行信息露馅旨在减少商场信息不合称，确保投资者粗略得回到上市公司财务景象、筹划效率、要紧事件等方面的信息，从而使投资者粗略在充分了解公司情况的基础上作出投资方案。因此，上市公司露馅还是激动大会或董事会审批但未现实发生的对外担保金额，主要在于匡助投资者评估公司将来的潜在财务风险和义务。

但是，对于债权东说念主来说，上市公司的现实担保额度每每更能反馈上市公司现实的财务情况，更具有指挥兴趣兴趣兴趣兴趣。“经审批担保额度”与“现实担保额度（担保余额）”之间可能存在尽头大的金额各别，如(2018)京03民初7xx号案件中，F供应链公司经审批的对外担保的总和上一年度净钞票的比例为85.74%，但现实担保总和仅占公司净钞票比例34.70%；再如本案中，“经审批担保额度”累计13.6亿元，跳跃最近一期经审计净钞票的50%，而“现实担保额度”累计9.7亿元，远低于最近一期经审计净钞票的50%。

以“经审批担保额度”动作“对外担保总和”对于不充分了解证券商场监管规则的债权东说念主施加了过分的来往包袱，尤其是在上市公司轨则自己并未分手“经审批担保额度”和“现实担保额度”的情况下，债权东说念主每每基于一般感性东说念主的勾通将后者认定为“对外担保总和”。如果有时上市公司公告中并未径直露馅“经审批担保额度”与上市公司净钞票的比例关系，则债权东说念主未免还需要进一步筹划考证，客不雅上普及送还权东说念主动作善意相对东说念主的判定基准。

争议焦点二：在上市公司对外担保额度跳跃净钞票名额、案涉担保本质上组成越权担保的情形下，债权东说念主的审查义务界限在那边？

（一）在公告未具体露馅的情况下，上市公司此前每项担保具体数额及担保总和，相对东说念主无从明察，对外担保总和的落幕不宜纳入相对东说念主审查义务的范围，不影响“善意”的认定

本案中，法院以为临时公告B为临时公告A的补充露馅，其中既无担保总和的表述，也无净钞票占比的表述，更无任何字词指出临时公告A中筹划净钞票占比或对外担保总和的表述存在失误。从内容上看，临时公告A不成反馈上市公司近一年的担保情况；临时公告B则不成反馈担保债务是否还是清偿、担保总和、净钞票占比。即使债权东说念主严慎筹划、合理审查，也很难发现临时公告A内容伪善失误。因此，债权东说念主依据临时公告A及公司轨则审查是否属于越权担保，已尽到合理审查义务，应认定属于善意。《九民会议纪要》第22条初度对上市公司对外担保审查的“善意相对东说念主”条件作出专门礼貌，“债权东说念主根据上市公司公开露馅的对于担保事项还是董事会或者激动大会决议通过的信息签订的担保条约，东说念主民法院应当认定有用。”《民法典担保轨制解释》第9条对《九民会议纪要》第22条进行了承继和细化，该条第2款寥落礼貌：“相对东说念主未根据上市公司公开露馅的对于担保事项还是董事会或者激动大会决议通过的信息，与上市公司签订担保条约，上市公司主义担保条约对其不发告成力，且不承担担保处事或者抵偿处事的，东说念主民法院应予守旧”，将债权东说念主是否依据上市公司具有适额外不雅的露馅信息与“善意”画上等号。

《九民会议纪要》第18条中引入相对东说念主形态审查义务，是指相对东说念主仅对材料的形态要件进行审查，即审查材料是否皆全、是否稳健法定形态，但对于材料的信得过性、有用性不作本质审查。公司以机关决议系法定代表东说念主伪造或者变造、决议形态犯科、签章（名）子虚、担保金额跳跃法命名额等事由抗辩债权东说念主非善意的，东说念主民法院不予守旧，但公司有笔据证明债权东说念主明知决议系伪造或者变造的之外。

就合理审查义务，从《民法典担保轨制解释》第9条的条规自己，似乎不错认定对于上市公司对外担保，相对东说念主只有审查担保事项筹划的决议公告信息即可稳健“合理审查”的条件；但最高院在《担保轨制解释勾通与适用》中指出，合理审查的审核对象包括决议机关是否适格、决议形态是否有用。刘贵祥专委曾撰文解释：“合理审查，也可称为有限本质审查，即不仅要对公司决议进行形态审查，还要审查造成公司决议的形态以及决议的内容是否存在彰着过错。”[1]为了细则前述问题，公司轨则应在债权东说念主审查材料范围内。但由于“合理审查”源于相对东说念主“知说念或者应当知说念”该类事项，对于公司其他的里面落幕，债权东说念主不负有审查义务，除罪人律、律例或轨则存在明确条件或指引。同期，有别于本质审查，合理审查圭臬并不条件相对东说念主对决议内容的信得过性和正当性作念出审查。

但无论继承形态审查圭臬照旧继承合理审查圭臬，均不应在上市公司公告未明确露馅时，条件债权东说念主在签订担保条约期对公司担保数额和公司钞票的关系比例进行本质审查。

在学术研究领域，李建伟莳植、高升平莳植以为，公司此前是否为他东说念主债务提供过担保、每项担保的具体数额等，触及公司的交易玄机，相对东说念主无从明察[2]，除非上市公司提交的财务报表中明确说明，担保总和的落幕不宜纳入相对东说念主审查义务的范围，应由相对东说念主对公司担保决议中的担保数额是否跳跃轨则中单项担保名额进行审查即可[3]。朱颖琦、李瑶菲亦指出，鉴于相对东说念主无法径直通过公司轨则径直清醒公司已有担保的数额，也无法径直得回公司净钞票等其他数据，且该等数据也一直处于变动之中，公司之外的东说念主无法明确作出判断，因此不应当将这类情形动作抗辩相对东说念主非善意的事由[4]。

在司法实务领域，最能手民法院在《九民会议纪要》和《民法典担保轨制解释》接踵出台后作出的（2021）最高法民申1267号民事裁定书中以为：“对外担保数额和公司钞票的关系并不成从筹划公开文献中径直得回，需要债权东说念主进一步筹划得出，故不成以上述文献对外公开露馅就认定本案债权东说念主明知公司轨则对案涉担保决议机关有明确礼貌；且条件债权东说念主在签订担保条约期对公司担保数额和公司钞票的关系比例进行本质审查，或者对债务东说念主董事会筹划声明的真伪给予阐发，亦加多送还权东说念主的举证处事和来往老本。”

（二）《民法典担保轨制解释》第9条仅适用于2021年1月1日以后发生的担保步履，案涉担保条约签订于2017年，不应赋予溯及力

本案中，上市公司代理东说念主抗辩案涉担保效劳应根据《民法典担保轨制解释》的筹划礼貌进行判断。一审、二审法院均认定，《民法典担保轨制解释》系带有规则创制性质的司法解释，不具有溯及既往的效劳。本案担保发生于《民法典》《九民会议纪要》之前，对债权东说念主课以对上市公司公告的审查义务，观念会超出其合理预期。

对于《民法典担保轨制解释》的本领效劳问题，最能手民法院麻锦亮法官以为，应当盲从如下递次来细则所应适用的法律：《民法典担保轨制解释》兼具轨范型司法解释和算帐型司法解释的双重特质，故应分别锻真金不怕火每一条规的本领效劳。先锻真金不怕火与原司法解释（主若是原《担保法司法解释》）的关系，看二者之间是否存在保留、修改、补充等关系；然后再锻真金不怕火与《民法典》的关系，看究竟是对《民法典》的解释照旧缝隙补充、《民法典》与原法律轨制比较是否有变化等。细则本领效劳的基本规则是：相对于原《担保法司法解释》等原筹划司法解释有变化的，对《民法典》与原担保法律轨制比较有变化的条规的解释，对《民法典》进行缝隙补充的条规，原则上只可适用于《民法典担保轨制解释》推行后的担保步履发生的纠纷。此场所谓的变化，既包括修改，也包括新增条规[5]。

在《最能手民法院民法典担保轨制司法解释勾通与适用》中，最能手民法院民二庭指出，“广义的执法则不仅包括狭义的执法，也包括制定法缝隙的填补。在司法解释旨在填补制定法缝隙的情形下，因带有规则创制的性质，为保护当事东说念主的合理预期，不宜将此类解释溯及对原法律的勾通。”

固然《民法典担保轨制解释》第9条制定的依据是《公司法》第16条，且《公司法》并未修改或者废止，但由于《公司法》第16条并无对于上市公司对外提供担保的寥落礼貌，因此《民法典担保轨制解释》对于上市公司对外提供担保的礼貌属带有规则创制性质的执法，不应赋予其溯及既往的效劳。

总结

前车之覆，后车之鉴。当下，《民法典担保轨制解释》第7条明确送还权东说念主负有“合理审查”义务，就形态审查是否达到合理审查圭臬，对上市公司的审查不仅应当对公司轨则给予审查，对上市公司的公告亦应尽到合理的注兴趣兴趣兴趣兴趣务。但正如本案终审法院所认定的，上市公司公告的信得过性并非合理注兴趣兴趣兴趣兴趣务的限制。因此，对于动作相对东说念主的债权东说念主而言，上市公司轨则中“对外担保额度”及“有权审批机关”的审查和含义明确以及上市公司公告的审查均至关要紧。

咱们漠视，债权东说念主如果发现上市公司轨则存在对于对外担保总和与公司净钞票跳跃特定比例需由激动大会审批的礼貌，且轨则并未分手“经审批/展望担保额度”和“现实发生担保额度”，应条件上市公司董事会及实控东说念主提供书面同意，在其中阐发：（1）轨则中“对外担保总和”的准确含义；（2）“对外担保总和”未跳跃与净钞票的落幕比例，董事会是担保事项的有权审批机关。从过往案例来看，此举不仅有助于减少潜在争议的发生，还粗略在争议发生时助力债权东说念主证明其已完成合理审查义务，平缓债权东说念主的举证处事，并促使法院从“善意相对东说念主”角度驯顺担保条约的效劳。

[1]刘贵祥：“担保轨制一般规则的新发展过甚适用——以民法典担保轨制解释为中心”，载于《比较法研究》2021年05期。

[2]李建伟：“公司非关联性商事担保的轨范适用分析”，载于《现代法学》2013年03期。

[3]高升平：“公司担保中相对东说念主的审查义务”，载于《政法论坛》2017年05期。

[4]朱颖琦、李瑶菲：“新司法策略下公司对外担保步履的效劳认定”，载于《证券法苑》2020年02期。

[5]麻锦亮：“论民法典《担保轨制司法解释》的本领效劳”，载于《法律适用》2021年06期。

刘峰麟讼师

上海办公室争议惩处部

卢欣怡

上海办公室争议惩处部